李季先突破默顿困局IPO改革才有实效

　　李季先

　　要将IPO改革推向纵深，就必须伴以司法监管的制度性突破，在补司法监管“短板”的基础上逐步推进，比如将IPO过程中的重大遗漏、重大隐瞒与财务造假一同纳入欺诈发行罪的规制对象，取消对虚假陈述行为提起民事赔偿之诉的各类前置条件，组成专门证券法庭等等。

　　在众多的研究股市“失范”法律观点中，默顿功能主义可能是影响最大的了。根据默顿“失范”功能模型，一个理想的IPO市场应该是这样的：它的所有参与主体都可以用社会所认可的手段来取得社会投资者所赞许的目标——上市；但在现实IPO市场之中，拟上市企业、保荐人等参与主体接受“上市”的目标，但往往并不通过社会或法律所认可的方法来达成，而是另行寻求社会所不认可但可能也能达到上市目标的“越轨路径”。于是侵犯一般投资者的股市“默顿失范困局”以及相伴而生的金融危机就产生了。

　　为确保投资者得到有效保护，尤其是在遭遇类似“默顿失范困局”时得到司法保护，美国总统奥巴马本月24日毅然打破以往美国证交会主席大多来自于华尔街或律师事务所的惯例，宣布提名拥有10年联邦检察官执法经验、提起过多起著名诉讼的前纽约联邦检察官玛丽·乔·怀特出任下届美国证券交易委员会主席。如获参议院批准，这将是美国证交会79年历史上首次由前联邦检察官领导，这也意味着美国司法针对华尔街的监管又迈出了新的重要一步。

　　在大洋的这一边，为整肃市场，切实保护投资者权益，除了重拳推行IPO事前财务核查外，中国证监会主席郭树清前不久在出席2013年全国证券期货监管工作会议时也表示，未来资本市场将进一步深化发行制度改革，坚决打击粉饰业绩、包装上市、虚假披露等行为，依法严惩虚假记载、误导性陈述和重大遗漏以及帮助发行人过度包装、合谋造假等违法违规行为，推动形成与资本市场执法实际需要相适应的司法制度安排。在笔者看来，这也可以视作中国版的“突破默顿失范困局”改革安排，反映了以郭树清主席为代表的行政监管层力图突破“默顿失范困局”，呵护股市、锐意改革的良苦用心；更凸显出中国证券市场IPO改革已经到了不深入不行、行政监管不与司法监管有机结合也不行的地步。

　　与国外老牌市场证券司法监管的广泛参与不同，譬如上述提及的美国司法官吏的证券界广泛交互任职等，在沪深A股市场运行20多年的IPO监管史，可以说基本上就是一段行政法意义上的IPO行政监管史，以“刑罚”和“证券民事赔偿”为主要特征的司法监管很少介入其中，多数时间由行政事业部门中国证监会在演证券监管的“独角戏”，证监会背负了太多的本不应由其承担而主要该由司法部门承担的像直接裁判上市公司和投资者纠纷等责任。甚至为了让行政监管部门承担这些不该有其承担的责任，权力部门还赋予了中国证监会部分“准司法”职能，譬如冻结相关账户等。

　　鉴于中国的特殊国情和法律体系的大陆法特征，这种行政监管主导下的证券监管有其历史必然性，甚至在一定程度上还有其法理上的合理性。但司法监管长期缺位或虚置的一个直接后果，就是违背了证券监管的基本制度逻辑，致使“默顿失范困局”在我国证券市场表现得极为严重，原本应该“行政监管”与“司法监管”两条腿走路的证券监管变成了行政监管一条腿走路，或一条腿长一条腿短的“跛脚”走路，这自然造成了证券监管的司法制度“短板”，相关证券业务规则的执行疲软、市场投机造假之风难遏的现状因此始终难以改观，而这在A股IPO市场上表现得尤为突出。

　　据统计，在近些年被查出的IPO违法案件中，包括给投资者造成巨额损失的财务造假或财务粉饰案件，多数以信息披露违法瑕疵或业绩变脸严重的案由立案并被行政处罚或被采取行政监管措施，而行政处理后进入司法程序的极少，至于被追究刑罚的则更少。过低的IPO违法成本和超高额的违法收益，不但是形成IPO“堰塞湖”的诱因，实际上也是中小投资者损失累累的根本原因。可以说，没有IPO司法监管的相应保障措施，譬如在减少行政审批的同时，通过修法相应增加司法对市场造假、粉饰和重大遗漏等重大违法行为的“刑罚”和“经济罚”打击力度，任何IPO改革(无论其制定的行政规范措施或条件多么精细)都难以取得预期效果，也难以真正将IPO改革推向深入，不管是以IPO市场化之名，还是以IPO行政改革之名。

　　20多年的沪深A股IPO监管史及西方老牌市场的IPO经验一再证明，要打破“默顿失范困局”，推动IPO市场健康发展，仅靠行政主管部门的单打独斗是不行的，靠行政部门制定管理办法或一整套管理细则组成严密的IPO“法网”，防堵各类违法行为也是不现实的，譬如落实细化《证券法》规定的各项新股发行上市条件、重新修订IPO管理办法等，而必须辅之以司法监管的相应惩治性配套制度革新才行。

　　“徒法不足以自行”，IPO改革突破“默顿失范困局”是一个浩大的系统改革工程，是自律监管、行政监管和司法监管相互协调的系统性制度改革，因此，要将IPO改革推向纵深，就必须伴随着司法监管的制度性突破，在人、财、物等方面，在补司法监管“短板”、补历史上司法对证券市场的“欠账”基础上逐步推进，否则难免又回到过去“司法监管缺席、市场上有法不守”的老路上去。比如真正落实信息披露责任，将IPO过程中的重大遗漏、重大隐瞒与财务造假一同纳入欺诈发行罪的规制对象，并在法律外延上从宽解释“重大”；真正落实虚假信息披露的客观标准，以公开披露的法律文本、承诺为判断是否构成虚假披露的法定标准，而无需经监管部门认定；真正落实保护投资者的司法举措，扩大投资者诉权，取消现有对IPO过程中虚假陈述行为提起民事赔偿之诉的各类前置条件，引进司法官形成专门证券法庭等等。

　　(作者系盈科律师事务所(全球总部)高级合伙人)